השופטת ע' ארבל:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופטת י' הכט) במסגרת ת"א (י-ם) 2194/04. המקרה שלפנינו עוסק בתוקפו של זיכרון דברים, אשר נחתם בין רמות ארזים, חברה קבלנית לבניין והשקעות (להלן: המערערת), לבין שירן יהודה ושושנה (להלן: המשיבים), ביום 30.7.99 (להלן: זיכרון הדברים), לפיו התחייבה המערערת למכור למשיבים קוטג' במבנה דו משפחתי ברחוב משעול הדקלים 20, גוש 30731, חלקה 18 ב' "במצבו הנוכחי, as is", תמורת 574,500$ (להלן: הבית). השאלה המרכזית בה נדון היא האם זיכרון הדברים האמור הנו בר אכיפה או שהייתה למשיבים זכות לבטלו.
עיקרי העובדות
2. בית המשפט המחוזי קבע כי עובדות המקרה היו כלהלן:
א. ביום 30.7.99 נחתם זיכרון הדברים בין המערערת לבין המשיבים. מחיר הבית עמד על 620,000$ כשהוא מושלם ועל 574,500$ לאחר הנחה שניתנה למשיבים. בית המשפט לא קבע מה היו הסיבות להנחה האמורה במחיר, אך קבע כי קיימים כשלים וחוסר הגיון הן בהסבר שנתנו המשיבים, לפיו ההנחה נבעה מתשלום מזומן בסך 45,500$ במועד החתימה, ללא חשבונית, והן בהסבר המערערת, לפיו ההנחה משקפת את העלות שהיה על המשיבים לשלם כדי להשלים את הבניה, בהתחשב במצבו הנוכחי של הבית.
ב. במהלך המו"מ לקראת החתימה על זיכרון הדברים נהג מנהל המערערת, מר עמוס פלוריאן (להלן: מר פלוריאן), בחוסר תום לב והציג למשיב 1 טופס 4 לנכס, בו נכתב כי הנכס נבנה על פי היתר. זאת, על אף שבנכס ישנם חללים שלא אושרו לפתיחה ואשר נבנו ללא רישיון (להלן: חריגות הבניה).
ג. ביהמ"ש קבע כי ביום החתימה על זיכרון הדברים לא העבירו המשיבים תמורה כספית כלשהי למערערת ורק יומיים לאחר החתימה, ביום 1.8.99, העבירו למערערת שיק על סך 600,000 ש"ח על חשבון התשלום הראשון, מבלי שקיבלו חשבונית בגין שיק זה (קביעה זו אינה מדויקת, שכן הצדדים מסכימים על כך שבמועד החתימה הועבר השיק האמור ומחלוקתם מתמצה בשאלת רישום החשבונית).
ד. בשלב מסוים הוחלף השיק שנתנו המשיבים בשיק אחר. בגין השיק החדש קיבל משיב 1 "קבלה זמנית", שבה נרשם: "התשלום על פי הסכם מיום 5.8.99 וזיכרון דברים מיום 30.7.99". זאת, על אף, שכפי שיפורט להלן, לא נחתם הסכם ביום 5.8.99.
ה. ביום 5.8.99 נפגשו הצדדים, בנוכחות עורכי דינם, אך לא הצליחו להגיע להסכמה ולא חתמו על הסכם. במהלך פגישה זו הודיעה המערערת למשיבים לראשונה על חריגות הבניה בנכס. המשיבים נדרשו לחתום על מסמך בו הם מאשרים כי ידוע להם ששני חדרים בנכס נבנו ללא היתר ובניגוד לתב"ע ומתחייבים כי לא יבואו על כך בכל טענה או תביעה כלפי המערערת (נ/5). המשיבים לא חתמו על מסמך זה. סיבה זו, בין היתר, הובילה לכך שמר פלוריאן הכריז כי אין הסכם וקרע את ההסכם שאמור היה להיחתם.
ו. ביום 5.8.99 נחתם הסכם בין המשיבים לבין קבלן (ת/6) בנוגע להשלמת הבניה בנכס. על אף האמור בהסכם זה, לא החלו המשיבים בעבודות כלשהן בבית ולא קיבלו לידיהם מפתחות של הנכס.
ז. ביום 6.8.99 נערכה הידברות נוספת בין המשיבים לבין המערערת והועבר לידי המשיבים מסמך בו הם נדרשים פעם נוספת לאשר כי "ידוע לנו כי חלק מקומת המרתף החללים לא אושרו לפתיחה ע"י העירייה ונפתחה רק לאחר קבלת טופס 4 והנה ללא רישיון" (ת/1). מסמך זה לא נחתם, ולא נחתם גם כל הסכם בין המשיבים לבין המערערת.
ח. ביום 18.8.99, לאחר כישלון הפגישות, שלחו המשיבים מכתב למערערת בו הודיעו כי הם רואים בזיכרון הדברים הסכם מחייב ובר תוקף, אך העלו דרישה לקבל חשבונית עבור תשלום בסך 45,500$ שלטענתם שילמו במזומן ביום החתימה על זיכרון הדברים.
ט. ביום 26.8.99 שלחה המערערת מכתב תשובה למשיב 1 (נ/3) בו דחתה את טענתו לעניין התשלום במזומן והודיעה לו כי, בנסיבות אלה, זיכרון הדברים שנחתם תקף. משכך, ביום 31.8.99 הודיע לה המשיב כי עד אשר תיפתר בעיית המזומנים לא יוכל להמשיך לשלם (נ/4) ואף ביטל ביום 1.9.99 את השיק שהעביר למערערת. ביום 8.9.99 השיבה לו המערערת (נ/5) שבין הצדדים נחתם הסכם מחייב והתכחשה פעם נוספת לתשלום במזומן.
י. ביום 6.3.00 הגישו המשיבים תביעה בבית משפט השלום בירושלים, במסגרת ת"א (י-ם) 4719/00, נגד המערערת ונגד מר פלוריאן, הדורשת את השבת התשלום ששילמו במזומן. תביעה זו נדחתה בפסק הדין, שביקשו הצדדים להגיש בהסכמה. בנוסף, הגישו המשיבים תלונה במשטרה כנגד המערערת ביום 20.2.00, אשר נסגרה מחוסר עניין לציבור.
יא. רק כחודש לאחר מכן, ביום 9.4.00 - שבעה חודשים לאחר שהמשיב 1 שלח את המכתב בו הודיע על כך שאינו מתכוון לעמוד בחוזה - הגישה המערערת בסדר דין מקוצר את התביעה נשוא הערעור, המבקשת את אכיפת החוזה. המשיבים קיבלו רשות להתגונן.
3. בהתבסס על התשתית העובדתית שלעיל, קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו כי זיכרון הדברים אינו בר אכיפה. בית המשפט הסתמך על שני נימוקים חלופיים - האחד, כי זיכרון הדברים היה למעשה שלב בדרך לחתימה על חוזה מחייב, שכן לא התקיימה בו גמירות דעת של הצדדים. משלא נחתם החוזה המחייב, אין הסכם בר אכיפה בין הצדדים; השני, כי בטרם החתימה על זיכרון הדברים, הטעה המערער את המשיבים ולא סיפר להם על אי חוקיות הבניה, על אף שהיה מודע לה. לאחר שגילו המשיבים את דבר ההטעיה ביטלו בהתנהגותם את זיכרון הדברים. ביטול זה נעשה כדין, והתנהגות המערערת לאחר הביטול מלמדת כי המערערת קיבלה אף היא את העובדה שהחוזה בטל. לפיכך, יש לראות את זיכרון הדברים כבטל.
טענות הצדדים
4. המערערת טוענת כי זיכרון הדברים הנו הסכם מחייב, הממלא הן את יסוד המסוימות והן את יסוד גמירות הדעת ולפיכך מבקשת מבית המשפט לאכוף אותו. המערערת מוסיפה וטוענת כי למרות שלא נחתם לבסוף הסכם פורמאלי בין הצדדים, התנהגו הצדדים כמי שהתחייבו בקשר חוזי מחייב, בהתאם ובכפיפות לזיכרון הדברים. בנוסף, טוענת המערערת כי טענת ההטעיה נטענת בחוסר תום לב, שכן הראיות אשר הוצגו בבית המשפט המחוזי מלמדות בבירור כי בקשת המשיבים לבטל את החוזה כלל לא התייחסה לטענה של הטעיה הנוגעת לחריגות הבניה, אלא הסתמכה על טענתם כי תשלום בסך של 45,500$ ששילמו במזומן לא הוכר על ידי המערערת - טענה שהופרכה על ידי בית המשפט. המערערת מוסיפה כי משנשמט היסוד לעילת הביטול של זיכרון הדברים על ידי המשיבים מן הראוי היה להורות על אכיפתו. עוד מוסיפה המערערת כי פסק הדין יוצר עיוות חמור כלפיה ומעמיד אותה בפני שוקת שבורה, ללא סעד, שכן בית המשפט שלל ממנה את האפשרות למכור את הנכס ולהקטין את הנזקים שנגרמו לה. בהזדמנות זו, המערערת אף מבקשת לערער על החלטת בית המשפט המחוזי שלא לאפשר לה לתקן את כתב התביעה ולהוסיף בקשה לסעד של פיצויים בגין הפרת החוזה על ידי המשיבים.